Postura de Wikimedia México ante la Ley Döring

Por Salvador Alcántar (User:Salvador Alc)

En días recientes, Wikipedia en inglés encabezó un conjunto de protestas contra la Ley SOPA de los Estados Unidos, con el apoyo de otras muchas páginas web y con la solidaridad de las versiones en otras lenguas de la enciclopedia libre más grande del mundo.

Precisamente, la Wikipedia en español se unió a esas protestas mediante un manifiesto que demostraba el conflicto entre la Ley SOPA y los fines de conocimiento libre que ésta tiene. Al mismo tiempo, la oposición se hizo extensiva a otras leyes y proyectos de ley que en los países hablantes del español también representaban un obstáculo al libre desarrollo del Internet y, más en concreto, imponen limitaciones a la cultura digital. Representando los intereses de Wikimedia México y de los wikipedistas originarios de dicho país, dicha protesta incluyó la mención al proyecto de ley presentado por el senador Federico Döring Casar el 15 de diciembre de 2011.

¿Por qué Wikimedia México se opone a la llamada Ley Döring?

Porque es una ley inconsistente, confusa y que en la práctica representaría verdaderos conflictos a la distribución del conocimiento a través de Internet, frenando con ello la innovación intelectual por los medios digitales.

La exposición de motivos de dicho proyecto, si bien tiende a argumentar tanto en pro de los derechos de los autores como de los derechos fundamentales de usuarios de Internet, fundamenta sus argumentos en premisas incorrectas.

Es un error bastante común considerar que la circulación de los bienes culturales en Internet afecta directa y proporcionalmente a los creadores en su economía, partiendo de la idea de que, si una obra intelectual ha sido descargada un millón de veces, será el mismo número de compras que el creador habría tenido de no haber existido en archivo en línea. Cuando el senador Döring habla en números millonarios de los archivos, libros, fonogramas y demás archivos multimedia que se encuentran “disponibles para descargar sin que exista un ánimo de lucro” y que generan “una afectación a la normal explotación de la obra y una competencia imposible de vencer para los titulares de derechos” no es sino una forma de esta misma falacia.

En marzo de 2011, la London School of Economics realizó un estudio titulado “Creative Destruction and Copyright Protection”, donde demostró que la existencia del intercambio de archivos por Internet y de las redes peer-to-peer no han desmotivado la compra de videos, películas y música, y que los ingresos de las industrias que venden esta clase de contenidos siguen siendo millonarias ya que, no obstante la existencia de la posibilidad de descarga, “los fanáticos de la música están dispuestos a pagar una retribución, mientras sea una cantidad razonable y el proceso no sea muy complicado ni restrictivo.”

Es decir, no es tan fácil aseverar los términos absolutos: ni todas las descargas de internet son ganancias perdidas para los autores, ni todos los usuarios de Internet están dispuestos a no pagar, ni todos los creadores están dispuestos a cobrar.

Esto último es una premisa que la mayor parte de las actuales propuestas de ley, que pretenden regular los derechos de autor en Internet, incluida la de México, no están dispuestas a considerar: que existen creadores intelectuales que están dispuestos a renunciar a los derechos económicos que les corresponden como creadores, a fin de compartir gratuitamente su conocimiento y trabajo, bien por mera filantropía o bien para darse a conocer públicamente. Algo que el redactor de estas líneas ha dado por llamar “altruismo digital”.

Así es, como menciona la exposición de motivos del proyecto de ley, México es uno de los más importantes exportadores culturales del mundo. Desafortunadamente, dicha consideración solamente está dirigida a “las industrias creativas de nuestro país”, olvidando con ello el gran cúmulo de particulares que aportan enormemente a la riqueza cultural de México y del mundo, los cuales cada vez en mayor medida optan por licencias comerciales libres y gratuitas para afectar sus obras. Un ejemplo de ello es que en mayo de 2010 nuestro país se contaba entre los primeros veinte países dentro del ranking de adopción de la licencia Creative Commons.

Poner a disposición

En lo que respecta al nuevo articulado que propone las reformas a ley federal de derechos de autor, existen graves deficiencias que ocasionarían un verdadero obstáculo al conocimiento a través de Internet.

En primer lugar se propone introducir en la ley el concepto de “puesta disposición” de las obras intelectuales y fonogramas (Arts. 27, 131 y 231), lo que resulta bastante abierto y ambiguo, ya que en términos generales en todo el Internet se trata de poner a disposición un conjunto innumerable de datos. Dicha expresión puede aplicarse a actividades de lo más variopinto, desde la colocación de ficheros en línea y hasta actividades tan simples como colocar un hipervínculo o enlace. Y, por tanto, ello aplica a la colocación de datos propios o ajenos, de aquellos sobre cuyos contenidos puedo ser responsable como aquellos sobre los que no. Hacer esta actividad objeto de posibles infracciones atenta contra la sustancia misma del Internet y de la libertad de expresión digital.

Otros países como Canadá o España ya se han definido al respecto de la utilización de enlaces hacia contenidos de terceros que supuestamente violan derechos de autor, precisamente bajo el argumento de que los enlaces se equiparan a las referencias de otro tipo de publicaciones, pero permitir el acceso a este tipo de contenido es de suyo neutral, ya que el contenido enlazado sale del control del autor.

Limitación de derechos patrimoniales

El proyecto de ley pretende aportar un artículo 151 bis, cuya redacción exceptúa lo señalado por el artículo 151 en su fracción I actual. Este último señala que no existe violación de los derechos de autor de los creadores intelectuales cuando sus obras se utilicen sin perseguir beneficio económico directo, es decir, no existe lucro por parte del usuario.

La exposición de motivos de la actual Ley Federal de Derechos de Autor era muy clara en la necesidad de limitar los derechos de los creadores “para conciliar los derechos de los autores con la necesidad de la sociedad de acceder al conocimiento” y más en concreto “satisfacer necesidades educativas, culturales y de información del público y facilitar a la comunidad el acceso a las obras.” En este sentido, Internet se ha convertido en el mejor amigo de los artistas y creadores, ya que difunde sus creaciones sin un costo extra y los vuelve conocidos al gran público internauta, obteniendo los objetivos de facilitar el acceso a la cultura. ¿Cuántos creadores y artistas tendrían que restar muchísimos fanáticos de sus listas si prescindieran de la amplia difusión que les ha otorgado la web? ¿Cuantos creadores, estudiantes y lectores se han generado gracias a la facilidad de obtener cultura a través de Internet?

Además, una restricción demasiado dura de la difusión no lucrativa de la cultura impediría el conocimiento libre y la libre expresión.

Todos los usuarios de Internet hemos usado en más de alguna ocasión alguna fotografía imagen en nuestros blogs, páginas personales, perfiles de Twitter, sin siquiera pensar del derecho moral o pecuniario que protege a sus autores, sino solamente porque expresa nuestra forma de ser o pensamiento. Y, ya que no cobramos para que las personas tengan acceso a esas páginas y perfiles, entonces seríamos perfectos candidatos para la sanciones del proyecto de Ley Döring.

Infracciones en contra de la explotación “normal” de la obra.

El mismo título de este capítulo que se pretende adicionar a la ley causa duda ¿Cuál es la explotación "normal" de la obra y cómo podría determinarse?

Pero lo anterior es obvio si se parte del erróneo supuesto del que ya hemos hablado, que asevera que por cada obra vista, leída, escuchada o descargada que no implique un pago al autor, significa por automático un número negativo en su economía. Eso lo hemos desvirtuado ya, pero en este momento habrá que agregar un par de puntualizaciones.

Este capítulo pretende hacernos creer que el legislador sabe a ciencia cierta cómo sería la explotación de la obra sin la intervención de las redes digitales o, mejor aún, como “habría” sido. Pero ello es tratar de dar una solución prescindiendo del problema. Realmente nadie sabe cómo sería la difusión de la cultura actual sin la intervención del Internet en los últimos años; lo contrario se acerca más a una conclusión aventurada que a una realidad objetiva. No podemos legislar nuestra situación partiendo de un argumento que se sitúa en “el mejor de los mundos posibles” sino, en palabras del jurista Lawrence Lessig, “adaptarnos al código”.

Por otro lado, nos parece bastante inequitativo que las únicas excepciones a los beneficios de la Ley Federal de Derechos de Autor sobre el uso de obras intelectuales se limiten a personas físicas y solamente cuando es realizado “mediante la conexión alámbrica o inalámbrica de red de una computadora o dispositivo que permite el acceso a una red” (232 bis). ¿Por qué se considera que solamente este tipo de personas y este tipo de medios violentan los derechos autorales? La respuesta, al parecer, es bastante discriminadora.

Procedimiento de notificaciones de infracciones en contra de la explotación normal de la obra

La última figura que introducen las reformas propuestas es un procedimiento de notificación derivado de las infracciones en contra de la “explotación normal de la obra”, el cual es bastante ambiguo. Para la creación de este procedimiento, se propone agregar dos artículos (232 bis y 232 bis 1) a la Ley Federal de Derechos de Autor y un capítulo entero a la Ley de Propiedad Industrial.

A primera instancia, la primera pregunta que surge es la siguiente: ¿Por qué entregar un procedimiento de derechos de autor al Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI)? Es decir: ¿Por qué una institución que jurídica e históricamente ha estado encargada de administrar la defensa de marcas y patentes se encargará de infraccionar supuestas violaciones de derechos de autor?

Para quien no conozca el sistema de la administración pública de México, es necesario explicar que en nuestro país la defensa de la propiedad intelectual se encuentra dividida y encomendada a dos instituciones: el Instituto Nacional de Derechos de Autor (Indautor), que es la autoridad administrativa encargada de la defensa de los derechos que señala la Ley Federal de Derechos de Autor y conexos, y el Instituto Mexicano de Propiedad Industrial (IMPI), que se encarga de lo relativo a marcas, patentes y modelos de utilidad y que solamente tiene competencia respecto a infracciones en dichas materias.

No obstante, el senador Döring ha querido otorgar a una autoridad incompetente lo relativo a derechos de autor. Es por eso que ha tenido que proponer reformas a la Ley Federal de Derechos de Autor y a la de la Propiedad Industrial, aun cuando se trata de facultades inconexas, tal vez porque prevé la falta de capacidad técnica y operativa del Indautor para resolver esta clase de quejas.

En lo que respecta al procedimiento, el mismo es bastante deficiente.

Tal procedimiento se iniciará de oficio o a petición de parte, sin aclararse jamás en qué casos podrá iniciarse de oficio y bajo cuáles argumentos concretos. Ello es bastante peligroso, ya que podría prestarse a vejaciones y excesos por parte de la autoridad. Por otro lado, tampoco existen limitaciones claras a la queja de los particulares o sanciones en caso de quejas infundadas. La falta de esto último, en caso de llevarse a la práctica, provocaría el abuso de esta figura o su uso como arma de descrédito contra páginas de Internet, para vendetas personales o, en el peor de los casos, como juego. Al igual que en el proyecto de la ley estadounidense SOPA, basta una simple sospecha.

Un grave error técnico lo hallamos en los artículos 202 bis 2 y 202 bis 3, donde se solicita la información de la dirección IP para determinar, a través de ella, la identidad del presunto infractor. Ello demuestra un grave desconocimiento del funcionamiento de Internet. El ejemplo más claro es el extendido uso, por parte de los proveedores de Internet, del uso de IP dinámicas, lo que impide la identificación precisa del usuario del servicio de red y, por tanto, de la persona específica que violentó los derechos de autor.

Lo anterior, sumado al texto del pretendido artículo 202 bis 3, obliga al proveedor de servicios a dar un listado de todas las actividades realizadas a través de una IP dinámica, lo que abarcaría no a una persona sino al conjunto de ellas que utilizó dicha IP alternativamente, con lo que se violentaría la privacidad de un sinnúmero de personas por las actividades de unas pocas o de una sola.

Por último, lo más peligroso de todo se encuentra en la propuesta del artículo 207 bis 7, que señala: “El Instituto solicitará la cooperación de las instancias internacionales correspondientes que sean necesarias para llevar a cabo el procedimiento a que se refiere este capítulo en caso de que se dé un elemento internacional en la constitución de la infracción.” Eso permite la intervención de legislaciones y autoridades extranjeras a asuntos relativos a usuarios, páginas y violaciones nacionales, con el simple argumento de contener “un elemento internacional” que, en el caso de Internet, es lo más común que puede pasar. En el peor de los escenarios, si se aprobase tal como está el texto de la Ley Döring y alguna otra legislación severa del extranjero como la ley SOPA, aquella podría dar cabida a la aplicación de esta última norma respecto a casos de nacionales y tener en última instancia consecuencias tales como la censura y restricciones a la red. En palabras bastante sencillas: esta es una cláusula para pactar con el diablo.

Por todo ello, llamamos a conciencia no sólo al senador Döring sino al conjunto de legisladores y demás actores políticos, para retirar esta propuesta de reforma y para comenzar un diálogo donde impere una verdadera pluralidad, que considere a todas las partes del escenario de la cultura digital en nuestro país y que no limite de forma directa o indirecta los derechos de que hasta ahora han gozado los internautas y los creadores de cultura digital como, por ejemplo, los editores de Wikipedia y demás proyectos de la Wikimedia Foundation. La cultura, se ha dicho ya, no se ha visto mermada con la incursión de la web, sino que se ha visto transformada y enriquecida, y se han masificado las ciencias y las artes. Es tiempo de unirnos a la modernidad del conocimiento y de hacer evolucionar los viejos paradigmas de la difusión de la cultura.

Notas

---

• Secretaría de Educación Pública- INDAUTOR. Iniciativa de la ley federal del derecho de autor (exposición de motivos). pp. 17 y 18. Consultada el 22 de enero de 2012.